2004年建设部《市政公用事业特许经营管理办法》对于争议解决方式并没有直接规定，但也规定特许经营协议中应当包括争议解决方式的内容[3]，这也表明特许经营协议的双方是可以协商选择争议解决方式的。依据2014年财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二十二条第二款“项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的，可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼”的规定，PPP项目是可以诉讼或仲裁的。2015年的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第四十九条“实施机构和特许经营者就特许经营协议履行发生争议的，应当协商解决。协商达成一致的，应当签订补充协议并遵照执行”的规定，虽然没有直接规定可以诉讼或仲裁，但协商的表述，也表明合同当事人是可以协商选择仲裁或诉讼的。

但《行政诉讼法》及其司法解释出台后，PPP项目的争议解决方式较以往出现了巨大的扭转，从民事途径的救济转向了行政的救济，似已被限定在行政诉讼的范畴。

02

当前法律框架下争议解决方式的利弊分析

在《行政诉讼法》及其司法解释出台前，民事途径的救济从未被堵死，社会资本方可以通过诉讼或仲裁争取权益，但是，在《行政诉讼法》及其司法解释出台后，单一的行政诉讼体制带来了PPP项目权利救济的巨大困局。

若采用单一行政诉讼的模式，在现有行政诉讼框架下，对于社会资本方来说很难维护合法权益。一方面，政府方本身就处于一个强势地位，法院较容易受其影响。另一方面，若案件进入行政审理程序，不同于民事案件的审理，法庭对于纠纷的审理将不取决于PPP协议的约定，而是极有可能直接从政府方的行政行为是否有依据入手，一旦法院认定政府方的行政行为是有合法依据的，则社会资本方在行政诉讼项下的索赔请求也极有可能得不到支持[4]。当然，行政诉讼体制下，若社会资本方违约，政府方如何在现有行政诉讼的法律框架下进行权利救济也是一大问题。

若采用单一民事诉讼或仲裁的模式，协议双方处于平等的地位，均可以依据合同提起诉讼或仲裁，双方权利救济的途径都有保障。民事诉讼中法院虽然仍不可避免地受到政府方面的强势地位影响，但在责任及损失等的认定方面，因有协议作为依据，较行政诉讼而言简单一些。若是仲裁，则更加是在一个平等的地位上进行案件审理，更有利于纠纷的解决。但是，PPP项目中的行政许可等行政行为的合法性，在民事救济的途径中无法予以解决，也给民事诉讼或仲裁的审理带来了一定的困难。

（二）困局中的可能出路——选择性救济

虽然单一的民事诉讼或仲裁，总体上是对于社会资本方有利的，但是在现有法律框架下难以实现。单一的行政诉讼又不利于社会资本方合法权益的维护。因此，一个折中的办法就是将PPP协议中涉及行政许可等行政行为的权利义务关系和合同项下的民事权利义务关系相区分，对由此引起的争议，由当事人分别采用不同的救济方法，即选择性救济。

需要注意的是，《行政诉讼法》及其司法解释试图通过一些条文的规定，使民事法律规范成为行政诉讼案件审理的依据之一，这已经体现了一点选择性救济的特征，如《解释》的第十八条，“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”。

但是这样的“选择性救济”，是法官审理时对法律适用的选择，而非当事人权利救济时的选择。于社会资本方而言，仍是在行政诉讼的框架下被动地进行权利救济，并非真正的选择性救济。

01

选择性救济的基础——请求权的不同

（1）选择民事诉讼或仲裁的请求权基础

政府方与社会资本方签订PPP协议，双方在PPP协议中就各自的权利与义务作出了详细的约定。因此，PPP协议的约定成为请求的基础，如果在PPP协议履行过程中，双方发生争议，双方均可以基于协议提出各自的请求。

（2）选择行政诉讼的请求权基础