一、PPP协议的性质

（一）当前立法对PPP协议性质的规定

就PPP项目，我国国内立法相继发布了不少法律、部门规章和规范性文件，但目前尚未有基本法律规定，且各规定较为零散，彼此之间的衔接也不是很完善。

就PPP协议的性质，我国立法始终没有明确的直接规定。我国国内立法自2004年的《市政公用事业特许经营管理办法》到2015年的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》对这一问题都没有明确。

然而，2015年《中华人民共和国行政诉讼法》（“《行政诉讼法》”）将有关履行、变更及解除特许经营协议的相关事项纳入了行政诉讼的受理范围[2]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（“《解释》”）第十一条“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；……”的规定更是将特许经营协议列为行政合同。

暂不论PPP协议是否就是特许经营协议，仅鉴于特许经营协议是PPP项目的主要模式，《行政诉讼法》及其司法解释似乎是对PPP协议的性质下了结论。然而，《行政诉讼法》及其司法解释是程序法，即使其将有关特许经营协议的纠纷纳入了行政诉讼的范畴、将特许经营协议列为行政合同，也不能理解为是对合同性质这一实体问题作出了结论性的规定，况且若单纯地将PPP协议理解为行政合同，也与PPP协议的本质属性不相符合。

（二）PPP协议本质上应当属于混合协议

01

PPP协议中的混合性特征

不同于一般的民商事合同，PPP协议在平等主体权利义务约定之外兼具政府行政管理的特点，性质上属于行政与民事的混合协议，具体表现在以下三个方面：

首先，PPP协议的主体具有混合性。PPP协议是政府方和社会资本方之间在基础建设和公共服务领域为寻求合作关系而建立的协议，考虑到协议的一方主体是具有行政职权的政府方，而另一方是私权利主体，这就直接决定了PPP协议的主体的混合性。

其次，PPP协议的设立目的具有混合性。PPP协议的政府方，是承担社会公共服务职能的机构，其签订PPP协议的目的是希望借助社会资本的力量而向社会提供公共服务。作为另一主体的社会资本方，其签订PPP协议的目的就是利用其本身的资本，通过契约性的安排获取财产性权益。PPP协议中的提供公共服务的目的和获取财产性的目的是混合共存的，共同通过PPP协议的安排来实现。

最后，PPP协议调整的法律关系具有混合性。所谓的混合是PPP协议调整的行政与民事法律关系的混合，其中行政法律关系主要指在政府方对公共资源开发利用的行政许可等行为中，行政主体与行政相对人之间权利义务法律关系；民事法律关系主要指政府方与社会资本方之间的民事权利义务法律关系。如PPP协议中比较常见限制性竞争条款“项目附近甲方不得进行任何竞争性的建设规划”，该条款一方面体现了政府与社会资本方之间有关限制性竞争的约定，调整的是民事法律关系，如因此给社会资本方造成损失的，社会资本方据此提起民事诉讼或仲裁亦是有迹可循；另一方面，该条款也体现了对于政府将来实施行政许可方面的限制，调整的是行政法律关系。

所以，混合协议不是行政合同与民事合同简单的相加，而是协议本身可能同时调整到行政法律关系和民事法律关系。

02

PPP协议中行政与民事的侧重分析

虽然PPP协议是行政与民事的混合协议，但是仍然应当是以民事权利义务为主的一份协议。从PPP协议本身的约定看，项目的合作范围及期限条款、融资条款、建设条款、运营与维护条款以及付费条款等，更多的是政府方与社会资本方之间民事权利与义务的约定，PPP协议中的行政许可，也都是围绕政府方与社会资本方的合作而展开的。

从根本上来讲，PPP协议是政府方与社会资本方作为平等的主体，在平等协商的基础上签订的合同，只是在PPP协议中，政府方作为公共职能部门，不可避免地要承担代表公众进行授权和监管的责任，从而使PPP协议具有了行政法律关系的色彩，并成为一份混合协议。

因此，就PPP协议的履行，仍应当以民事权利义务关系为核心，以“按合同办事”为原则，争议的解决也应着眼于双方合同权利义务维护。

二、混合协议概念下的PPP项目争议解决方式的选择

（一）当前法律框架下PPP项目权利救济的困局

01

国内法律框架下的争议解决方式的演变

如前所述，PPP项目的争议解决方式随着法律法规对于PPP协议性质理解的变化而变化，经历了从可以选择民事救济途径再到行政诉讼的过程。